青岛市东盛房地产综合开发公司诉青岛鑫盛实业公司、青岛市市北区城市建设管理委员会商品房预售合同纠纷上诉案
最高人民法院
民事判决书
(1999)民终字第139号
上诉人(原审被告)青岛市东盛房地产综合开发公司。住所地山东省青岛市标山路130号。
法定代表人王振忠，经理。
委托代理人牟长辉，青岛亚太律师事务所律师。
委托代理人韩大更，青岛亚太律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)青岛鑫盛实业公司。住所地山东省青岛市贵州路71号。
法定代表人秦纪山，经理。
委托代理人李天凌，青岛海达律师事务所律师。
原审被告青岛市市北区城市建设管理委员会。住所地山东省青岛市市北区延安三路120号。
法定代表人李占德，主任。
委托代理人张向明，该单位干部。
上诉人青岛市东盛房地产综合开发公司(以下简称东盛公司)为与被上诉人青岛鑫盛实业公司(以下简称鑫盛公司)、原审被告青岛市市北区城市建设管理委员会(以下简称城管委)商品房预售纠纷一案，不服山东省高级人民法院(1999)鲁民初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1995年5月26日鑫盛公司与城管委签订《联建商场协议书》，约定：城管委负责将验收合格后的商场交纳鑫盛公司，总面积约2700平方米，每平方米人民币2800元，鑫盛公司负责投资人民币750万元。该商场的销售、效益权及使用经营权归鑫盛公司。城管委负责该场的行业管理。鑫盛公司接到城管委转交验收合格交接通知书后5日内组织验收交接，20日内进行复核，按实际面积一次性结算。城管委将验收合格的商场于1995年8月30日前交付给鑫盛公司使用。联建商场协议签订后，城管委将联建的项目交给东盛公司承接。鑫盛公司分别于1995年6月2日、6月14日、6月15日、1997年7月5日向城管委支付定金及购房款人民币共计510万元。1997年5月9日向东盛公司支付投资款人民币300万元，此事实有双方当事人的收据为证。鑫盛公司于1997年5月份接收该商场的一、二层房屋。在接收该房屋前的同年4月7日鑫盛公司与青岛芭堤雅旅游实业有限公司(以下简称芭堤雅公司)签订了《转让商场协议书》，由于鑫盛公司未取得土地使用权和房屋所有权证，导致芭堤雅公司不能办理有关手续。芭堤雅公司向山东省高级人民法院提起诉讼，该院经审理认为，双方签订的《转让商场协议书》无效，判决鑫盛公司返还芭堤雅公司支付的购房款及利息，赔偿芭堤雅公司对该房装饰费用人民币29095227元，芭堤雅公司将该房交归鑫盛公司。该判决已发生法律效力。一审法院以此作为本案认定事实的依据。鑫盛公司以城管委至今尚未取得该土地使用权证，即建房出售，违反有关法律规定为由，向一审法院起诉，请求确认《联建商场协议书》无效，判令城管委和东盛公司返还其支付的联建款人民币810万元，并赔偿其由此造成的经济损失人民币29095227元。
一审法院审理认为：城管委系行政管理部门，与鑫盛公司签订的《联建商场协议书》，不具备签订该合同的主体资格，城管委、东盛公司在庭审中虽辩解因争议的房屋原属城管委负责的旧城改造工程，后由东盛公司接收该工程，为保持与前面的合同主体一致，仍以城管委的名义签订《联建商场协议书》，但城管委、东盛公司未能举出代签合同的有效证据，鑫盛公司亦不认可其与东盛公司存在合同关系。因此，东盛公司确认该协议的主体为城管委和鑫盛公司。该协议名为联建商场协议，但并不具备联建的法定条件，城管委和东盛公司在未取得土地使用权的情况下，即进行房地产开发经营，违反了有关法律规定，从协议书的内容看，也并非一方以土地作为投资，另一方以资金作为投资，而是清楚的约定商场的一、二层面积2700平方米，每平方米以2800元价格，待验收合格后交给鑫盛公司，并未约定共同投资，共同开发及投资比例，分配原则，风险共担；协议涉及的房屋于1994年5月开工，1995年5月26日城管委与鑫盛公司签订《联建商场协议书》，此时该房屋已在建设过程，所以双方当事人的行为是房屋买卖的行为，该协议实际是商品房预售协议，故双方签订的《联建商场协议书》无效。城管委依据无效合同取得的购房款应返还给鑫盛公司。该协议无效是由于城管委不具备合同主体资格和未取得土地使用权所致，城管委应赔偿鑫盛公司因此所受的损失。东盛公司取得鑫盛公司投资款无合法依据，应予返还，并赔偿鑫盛公司的经济损失。芭堤雅公司装饰房屋添附财产已随房屋一并移交给鑫盛公司，鑫盛公司已给其经济补偿，该补偿应由城管委承担。据此判决：一、双方签订的《联建商场协议书》无效。二、自判决生效之日起15日内城管委返还鑫盛公司购房款510万元，并赔偿自1995年6月2日起，按鑫盛公司分期付款数额，比照中国人民银行同期同类贷款利率计息损失。三、自判决生效之日起15日内，东盛公司返还鑫盛公司购房款300万元，并赔偿自1997年5月9日起比照中国人民银行同期同类贷款利率计息损失。四、自本判决生效之日起15日内城管委补偿鑫盛公司装饰经济损失29095227元。五、自判决生效之日起15日内鑫盛公司将位于青岛市合江路商场一、二层房屋交给城管委所有。案件受理费人民币65510元，由城管委负担39 306元，东盛公司负担26 204元。
东盛公司不服一审法院判决上诉称：联建商场协议虽是城管委签订的，但其为行政机关，不能直接经营房地产，故城管委于1994年底将项目转交给东盛公司，以城管委名义对外签合同进行开发经营，实际是东盛公司的法人代表王振忠签订的，只是用了城管委的名称和印章，故东盛公司系合同的主体；该协议是有效的，一审法院认定为无效的商品房预售协议不当；鑫盛公司在转让房屋时造成的经营损失与城管委和东盛公司无关，应由鑫盛公司自负。鑫盛公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：一审法院认定城管委与鑫盛公司签订的《联建商场协议书》的性质从内容看不具有联建的法律特征，故名为联建实为商品房预售并无不当，东盛公司上诉认为是联建没有事实和法律依据；城管委没有房地产开发经营的主体资格和商品房预售许可证，又未办理土地使用权有关手续和取得国有土地使用权证，一审法院认定《联建商场协议书》无效是正确的。《联建商场协议书》虽是东盛公司的法定代表人王振忠签订的，但该协议署名和印章均为城管委，故东盛公司主张该协议的主体为东盛公司，而不是城管委，本院不予采信。该协议无效的主要过错责任是城管委，鑫盛公司亦有一定责任，城管委和东盛公司应将依据无效协议所收取的鑫盛公司的购房款予以返还，并支付该款的利息。鑫盛公司将已经装饰的房屋返还城管委，城管委应赔偿鑫盛公司的经济损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币65510元，由东盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭彦祯
代理审判员 谢卫东
代理审判员 杨兴业
一九九九年十一月十二日
书 记 员 关 丽