《劳动合同法》背后的博弈
发布者:admin 发布时间:2007-12-28

从劳动合同法或者叫劳动契约法的角度来说,发达国家例如德国从二三十年代就起草,最终也没有成功。我国从1936年颁布过劳动契约法,国民政府颁布了但没有实行,到现在在台湾也没有实行。日本也曾经起草过,但最后也没有成功。我国起草劳动合同法早在九十年代中期就开始酝酿了,时间也是比较长的,到现在已经十几年过去了。真正启动这个法律进入人大审议的平台上可能也就两三年的时间。这个法律尤其是从去年开始征求法案以来,在网上吵的非常的厉害,并且在社会上因为新闻媒体的介入,把这个法律炒作的非常的厉害这其中有一点是它涉及劳资双方之间的博弈问题,这是一个客观事实本来是一个正常的事情,但由于经过非正常因素的渲染,把这个事情就扩大化了。到目前为止我认为法律的起草也好,审议也好,哪能有百分之百的统一呢,不可能的事情,任何一部法律也不可能做到这一点。有不同的声音是正常的。但是这个法律走到今天,我个人想还是有许多不同的声音。
 
备受关注的原因

这部法律之所以引起如此大的关注,如此多种不同的声音。我觉得这里面有两个因素,一个是正常的博弈,一个是学术界包括媒体的炒作。所以很多的问题还有南门北派的问题,我个人认为在中间炒作的因素很多。我们的信息化社会,媒体的功能是很大的。但劳动合同法为什么能引起这么多的关注,是有一定的原因的。其中包括以下一些原因:
1、劳动合同是调整劳动关系的,而劳动关系在现在社会是最重要的也是最复杂的社会关系。实际上当我们中国在大家在对劳动合同立法热烈讨论的时候,在离我们远的法国、英国、澳大利亚,离我们近的日本、韩国,它们实际上现在都在进行着类似的立法或者法律的修改。正好法国当年,法国的劳动立法实际上是发生了一个痨病,本来都已经通过的东西又都反过来了。因为法国人喜欢罢工,这是在全世界有名的,特别是学生。当时我正好在法国。当年在澳大利亚发生了前年发生了一个由此以来号称是最大的罢工50万人参加,我当时正好也在澳大利亚。它实际上也是一个劳动立法的改革问题。这里面的内容我们不讲其中有一个最低工资标准的问题。其实在日本去年我们拿给国务院的一稿,日本已经完成了劳动契约法的中期评估报告。曾经我们想组织一个中日韩包括我们的台湾地区,四方的学者做一个一个劳动合同立法的研讨会。但是本来想它们可能比我们快,但实际上现在它们也是一个停止的阶段。这就说明一个问题,在我们的现在社会劳工立法关系着所有人。全世界绝大多数国家都在关注。因为这个关系太重要了。它关系到千千万万的劳动者。我们都已经或者将要走向社会。如果你现在是老板那就不是劳动合同法上的劳动者。但我想你的家属、亲人都会可能成为劳动合同法的劳动者。千千万万的用人单位也会关心着这个。它关系着成本。而人工成本在信息化的社会是非常重要的因素。这是第一个原因,劳动关系重要引起大家对劳动合同立法的关注。
2、在中国,劳动合同在整个劳动关系调整体系中的作用尤其重要。很多人说为什么在国外特别是在过去的时候,国外一个名册签一个那就一个合同出来了,很少像我们这样签几页纸。我看到最长的劳动合同278页,还是一个外资公司的。它连什么时间上厕所都规定了。如果一个劳动合同规定了这个,那它是一本书如果是一本小说,大家有兴趣看。但如果规定的是一个全义务的僵化的条文谁会去看呢,会去适用这种约束呢。这是在中国劳动合同很重要为什么呢?因为在西方国家经过几百年的历史,劳动基本立法已经很健全了。第二它的具体合同制度已经很规范了,特别是它的雇佣规则,就业习惯的惯例性规定已经成型了,所以劳动合同兼顾的内容已经不是很重要了。但是在我们中国不一样,我们中国相关的从立法到既定合同包括一些惯例都没有形成。所以劳动合同立法太重要了。所以这部法律很受关注。

劳动合同法的立法进程

最初的立法就劳动合同法这部法而言,实际上最初的立法稿子是在1998年形成的,当时稿子上了常务会。年龄大一点的同志都知道当时我们中国正在进行国企改革,大量职工的下岗失业,所以劳动合同立法时间不成熟。最后就拖下来了。所以我记得当时的朱老板讲把劳动合同法先放一放,先解决社会保险法。一年调研,二年实践,三年立法。现在三年早都过去了我们社会保险法现在在国务院的制定过程中,最近有望出台。我们劳动合同法又窜到前头了。98年到现在中国发生了很大变化,新的稿子肯定不一样。这一部的起草就我个人参与了解的情况2004年开始起草,年底我们交到国务院法制办,国务院法制办经过差不多一年的时间到2005年11月份国务院通过,最后提交到全国人大,去年3月份全国人大一读后,在全国征询了1个月的意见,191847条不赶说绝后至少说是空前的,相对于《物权法》、相对于我们刚刚通过的《促进就业法》1万来条,它连零头还不到。这里面特别可喜的是不只是老板们在积极的反应,实际上很多的职工包括农民工都通过自己的纸笔来反应自己的呼声,这是特别值得我们欣慰的一点。除了这19万多条,通过实际上国外的机构,国外甚至通过政治性的国事的渠道还在提意见。甚至我们的征询意见过去后还在陆陆续续的反驳。实际上刚才说的所谓的上海的一个会,有人说冲会场,但有人说实际上这个是杜撰出来的。这个事搞不清楚。但西方国家很关注这个是存在的。去年的12月二读,4月份三读。如果不出意外的话,这个作为正式的一个法律方案很快就会和大家见面的。

劳动合同立法宗旨与立法背景

我想立法宗旨可能是这样的,我们学法律的人都知道,我们讲立法宗旨的时候通常都是讲法条的第一条,我们为什么要起草这个法。但我想介绍这个问题时,我更想跟大家介绍一下立法背景,劳动合同立法在中国并不是现在才实行的。从86年就开始了,从我20年前进劳动部的时候就开始了。到今天我们20年过去了,我国的劳动合同立法其实也取得了很大的进展,《中华人民劳动合同法》在短短的篇幅中我们从17条如果包括具体问题变成20条篇幅是很大的都是包括劳动合同的。劳动部前前后后制定了70多部配套规章,很多的内容多涉及到劳动合同。有了这些立法,为什么我们今天还要来起草这部法,而且这部法一直在紧锣密鼓的进行,还这么急?我想有这么几个背景:
第一个就是这么多年来中国的经济社会快速的变化。我通常给外国朋友介绍,中国社会经济改革问题、社会转型阶段对劳动保障的影响大概有六化:第一个就是市场化。从计划到市场化的转变;第二个是工业化。从农业社会向工业社会转变。我们现在二三产值已经超过国有GDP的90%;第三个城市化。43%实际上都是城镇户口,还有大量的农民工都在进入城市;第四个就是全球化。如果说前面三个是中国的特色,那么全球化再加上还我下面要讲的信息化,它是整个世界都共同面临的问题;再加上我们的老龄化按照国际上的一个标准,我们的社会实际在2001年就已经进入老龄化。这些实际上对劳动对社会保障立法影响是很大的。那么在这种理论社会激烈变化的时候,劳动关系出现了很多问题,特别是劳动就业形式的变化。我们过去很多学者闻所未闻,或者是只闻其名未见其形的劳动关系都出现了。有人叫模糊劳动关系,有人叫特殊社会关系。因为前年非典的时候我刚好出差被疑似过,所以从切身体会我叫疑似劳动关系。实际上这种疑似劳动关系很多。它跟传统的劳动关系有些是形似神不似,有些是神似行不似。各种各样的情况都出现。有些是主体不合格,现在广泛关注的大学生打工。还有我们的退休人员,有的学者有高论的,它的主体跟我们有差异。有些是主体是够格的,比如说出租车司机,保险经济人、职业运动员、职业演绎人士。他们主体是合格的但就业形式不一样。还有大量在家干活的人,我们专业叫家内劳动者。但他们劳动本身不是受8小时约束的,不受这个最低工资的约束或者类似问题都要经过我们研究的。类似这些问题,他们到底是不是劳动关系我们对他们怎么处理?还有大量事实劳动关系。干活平时也相安无事,但一旦出现几个情况问题立马就来了。老了、该退休了就回头发痨病了,说我当年不是劳动关系。还有发生工伤了胳膊丢了。类似这些问题很多,但我们现在立法不足以应付这些问题。
第二个我们讲劳动合同的事实化问题。不签劳动合同的现象很多。我的一个亲戚前几天来找我。他在福建打工,结果出现工伤被扔在外面。他要去告工厂,明知道他是在砖窑厂打工干活的,但任何的蛛丝马迹的证据都找不找。学法律的都知道现在打官司是需要证据的。起诉时没有证据告都告不了。这是第二个背景。
第三,大量合同的短期化现象。从国外来看,70%劳动合同都是不定期合同,30%是定期的合同。我们恰恰相反,我们29%不到30%都是不定期,70%劳动合同的都是定期的。当然定期的不一定都是短期的,但问题恰恰是在我们不定期中,一年一下的占20%以上,两年以下三年以下的占了47%左右,大量的劳动合同都是短期。短期有什么好啊?作为一个劳动者职业稳定感不强;作为一个用人单位来说,不好培养你,不好发展企业的长远规划;作为一个国家来讲,对国家的社会稳定性也是有一定影响的。所以我们很多地方每年还搞一个解除合同的预警制度,甚至还搞过终止合同的预警制度。为什么?因为我们当年劳动合同是从租赁制改革过来的。大家都是同时签,甚至期限都是一样的,一解除一终止都是解一拨。万一一拨同时终止可想冲击力有多大。所以我想可能在这个背景之下,立法才是这样的。
实际上在2005年全国人大还组织过一个劳动合同的执法检查。这个报告在网上都有,大家可以去看一下。这个报告对我们劳动法事实中存在的问题实际上都是假的,我想它也是我们立法要解决的问题。实际上现在大家所看到的这个稿子是不是解决了。这个是仁者见仁智者见智。有的人说这个稿子很好,有的人说不解渴。接下来一个就是中国的劳动法又不是经典意义的劳动法。因为当年的劳动法立法者也是图快,所以有一天先天不足就是人大常务会通过的,层次辈分不高,跟一个同辈的人为依据理论上也有一点不足。但我个人认为,当年的先天不足恰恰为我们今天起草劳动合同法无意识的提供了一个条件。如果当年的劳动法要是全国人大制定的今天改它估计很难。
大家讨论要不在劳动合同法第一条写上依据劳动法的精神制定本法。这在过去的立法中从来没有出现过,实际上这个也不重要。辈分一样,后法如先。
第二个争论的是立法宗旨,是双保护还是单保护。也就是第一条这个法是为了保护劳动者的利益还是保护劳动者及用人单位的利益。为这个学术界特别是某些学者之间打得一塌糊涂。后来我们发现本来这个立法宗旨应是指导整个法的立法意图的,后来学术界大家打来打去,后面的内容大家根本没有针锋相对的观点,仅是就第一条的这个措辞即“及用人单位”要不要进行争论。真正争到这个措辞就没有意义了。这也是咱们中国的特色,好像第一条非要告诉大家我保护哪一块。外国没有这个立法要求。就这个问题到现在大家还有不同的看法。就我个人的看法而言,我从一开始就主张还是用双保护,即保护劳动者及用人单位。为什么呢?因为第一所谓的劳动法是私法公法化典型的一个产物,公私法兼顾。实际上私法色彩最浓的部分恰恰就是劳动契约,劳动合同这,而私法的色彩毕竟是要平等保护的。第二个理由是,法律的草案后面很多是保护用人单位的,竞业禁止不就是在保护用人单位吗?用人单位单方解除权不就是在保护用人单位吗?最主要的一个原因就是大家都批评劳动法是近些年来实施比较差的一部法律之一,为什么实施差呢,因为劳动法更多的不是劳动者遵守,更多的用人单位的遵守。那么你让一个最需要遵守法律的人,在第一条就不保护他。感情上就不容易接受。所以干吗不把他写上呢?写上用人单位心里上感觉痛快一点。本身上劳动关系,我不知道你们同意不同意,我个人认为用人单位和劳动者的关系就是一个做蛋糕与分蛋糕的关系,它同纯粹的经营者与消费者之间的关系不同。
第三个就是适用方面的问题。一个就是事业单位适用不适用的问题;第二个就是特别的劳动关系怎么建立。第一稿曾经给劳动关系下了个定义。同志们给劳动关系下个定义很难。就我了解国际劳工局组织全国40多人奋斗了多少年,出了两本书,到现在我也没看懂那个定义。八个基本参考标准加九个模拟参考标准。劳动部曾经在2005年下了个定义。现在这个定义没有了。我个人认为劳动关系的定义没有了,实际上把我们很多疑似劳动关系给提出来了。现在实际上很多的案子,到目前为止就我接触的仲裁部门,就确认是否是劳动关系的案子不多。但近两年在上海就开始出现了到法院打官司去确认劳动关系。但由于法律没有规定,没有统一的标准,现在很多法院都是不受理的。
第四个就是关于规章制度。具不完全统计我们中国现在每年31万件劳动仲裁案件,有20%左右都是直接于规章制度有关的,如果是间接有关系的到达了30%到40%。可见在我国规章制度有多重要。有个空姐飞机上犯迷糊了3分钟,被乘客投诉,被航空公司开除了。你说她这个问题严重不严重够不够开除的条件,这个问题值得分析的,如果是飞行员犯迷糊了3分钟,你说应该不应该开除?日本有关很典型的案子,有个播音员在房间睡着了,节目没有播,其他工作人员赶快换了一个节目,第一天迟到了3分钟,第二天迟到了5分钟,这个单位要开除她。后来这个官司打到法院撤销了单位的解除规定。因为这个播音员跟一个记者住在一间房子,这个播音员睡过了记者也睡过了。第二,影响没有那么大的程度,单位应当有应急措施;第三,以前有过类似的事情也没有解除过。
第五劳动合同短期化。有人说中国劳动合同的短期化是与我国的产业结构有关。因为我国是劳动密集型产业,劳动密集型产业就是劳动替代率高,所以到你那做也是做到我那做也是做,所以劳动合同就短。还跟我国的产业工人有关,年底就要回去的,这能有多大比例的人长期进驻城市。我在国家劳工局看到一个资料,欧盟国家行政单位的平均寿命是10.4年,这还是几年前的数据。我们中国一个人在一个单位的平均就业年龄才有多大是?我们中国我在飞机上看到一个数据中国的企业平均寿命是4.6年。我国企业的平均寿命才是4.6年,那么一个劳动者在一个企业的就业年龄可想而知。

新劳动合同法的变化

劳动合同法大家现在看到的,为什么大家都这么炒,它究竟做了多大的变化?哪些方面做了变化?我想也不好归纳,如果从大的方面从篇章结构来看实际上变化也不是很大,但要一条一条的罗列也是很难的。所以我想简单的谈谈。
第一个变化可能是规章制度方面的变化。如果大家学劳动法或者对劳动法有兴趣那我就不多做解释。劳动法中只规定企业应当建立和完善企业规章制度。但在新的里面我们强调了涉及到劳动者切身利益的八项制度。对这些涉及切实利益的制度我们要采取共决制度的。就是说你单位不是你单个人的权利。单位要经过制裁会,讨论提出意见,与工会与工商协商确定。这个可能是第一个较大的变化。
第二个对劳动合同形式有变化。劳动合同法规定建立劳动关系应当建立劳动合同。在实际中考虑到一建立劳动关系就订立劳动合同在有些方面存在困难。在讨论中最简单的例子就是说,比如招一个工人来,正好管印章的人出差了,那对不起,按第一稿的规定如果一开始干活没签订合同就被推定为事实劳动,按第一稿的规定就可能被推定为不定期合同,这个规定过严。所以现在的劳动法草案实际上是允许一个月的过渡期。就是原则上要求建立劳动关系应当订立劳动合同,但如果确有困难的,建立劳动关系后可以在一个月之内订立。这一个月怎么办?这一个月就按照约定的工资待遇,没约定的就按照集体合同,没有集体合同就按照同岗位工资。这就放松了一个月。现在还有一个建议是否超过一年都不定可以推定为不定期合同。这是一种主张。
第三个劳动合同法非常肯定的规定了建立劳动关系订立劳动合同禁止担保、禁止扣押证件。这个在以前的劳动部和国家经贸委的规章中有规定。劳动合同法这里就特别明确。学担保法的同学都知道,它担保的范围是很多的。
第四个关于订立不定期合同的一个强制性限制问题。强制性要求现在有变化。最大的变化也是社会上反响最强烈的就是如果你跟一个单位连续订立了两次定期合同,那么对不起,如果劳动者有要求,你就必须订立不定期合同。这个在欧洲是非常非常常见的。但在我们中国特别是企业家反应最大的就是这个问题。人家讲的一个个问题就是现在的这个社会诚信还不够,大家很容易规避。怎么规避啊?连续两次,中间只要有15天或一个月的间歇期就把连续的问题打断了。大家都知道劳动法上有一条规定:如果一个员工在一个单位连续工作满十年,双方同意续订劳动合同,劳动者提出订立不定期合同的,那么对不起,必须订立不定期合同。三个条件:连续工作满十年、双方同意续订,劳动者提出订立。实际上任何一个条件都可以规避。你不是要求连续在同一个单位吗?现在的这个公司关联公司很多啊,有子公司啊。包括我们的复转军人,复转军人要求初次就业,那你先到底下子公司干一年,然后再把你调过来,那么就不是初次就业了,那么我就不用订立不定期合同了。这就是对连续同一个单位的规避。什么叫连续工作十年,你到九年半的时候给他间隔一个月。什么叫双方同意续订劳动合同啊?我先私下跟你讲,然后口头再给你发一个文件要解除你,私下再跟你交易保留一个证据。所以各种各样的规避都有。那么新的法律肯定也会有这样的问题。
第五个新的变化就是试用期。滥用试用期现象特别多。现在劳动法在这方面做了规定。第一个就是三个月以下的不能约定试用期,第二个是同一个单位不得两次适用,第三个就是按照劳动合同期限进行不同的试用期限的限制。
第六个就是违约金的问题。劳动合同中禁止违约金在很多国家都是这样。但是过去我们的劳动法没有规定所以在实践中大量存在。违约金就是卖身契。新的劳动合同法有限的承认了违约金的制度。一个是单位出资对劳动者进行培训。这个出资不是在法定的1.5到2.5之内的可以订立违约金。第二个就是保密义务,这个可以。其他情况都不得规定违约金。其他的情况都不得规定违约金。
第七个关于竞业限制方面。不是所有人都可以竞业限制的,因为劳动自由是公民最基本的权利。有些企业恨不得对全面竞业禁止,这个对劳动者的权利是很厉害的。现在劳动合同法把竞业禁止限定在三类人。双高:高级管理人员、高级技术人员;或虽然不是双高但是知道企业机密的、商业秘密的,比如管档案的人,虽然位置不高但位置重。
第八个经济裁员性的业务规定。比如企业转变经营方式,重大技术改造等。
第九个就是经济补偿金。这个是全社会讨论最多也是反对声音很强烈的。实际上劳动合同法和劳动法的变化并不是很大。只是增加了一条定期合同到期终止后一般应该给以劳动补偿金。但有一种情况除外,就是合同到期后我单位继续用你,工资也不降,但你职工不干,我就不跟你续签了,这时候可以不给。其他情况都要给。
第十个变化就是工会系统的努力。对区域性、行业性的集体合同做了要求。我们可以对县以下的矿山、建筑,采矿、餐饮可以根据区域性、行业性制定合同,但这个合同怎么定我想下一次会议讨论。
第十一个变化就是劳务派遣。这也是大家讨论最多的大家争论的意见很大。第一个就是劳务派遣究竟有没有必要性。它是一种适应的劳动关系灵活性的要求,还是对劳动者的盘剥,还是对劳动法规和劳动标准的规避,这个是有不同想法的。劳动合同法草案上设了一个专节叫劳动派遣做了一个规定,这个规定还是比较全面的。
第十二个就是规定了一个非全日制工作制。非全日制工作制是可以口头规定、不用给补偿金、没有试用期,小时工最低工资。
第十三个变化就是个人承包经营。很多企业个人承包经营,劳动合同法规定个人承包者如果对劳动者造成损害的,发包人要承担连带责任的。大的变化我觉得就这几个方面。在讨论过程中,大家争论最大的我想有几个问题:第一个就是法官的依据是什么?劳动合同前面是劳动,后面是合同,恰好劳动也有法叫劳动法合同也有法叫合同法。劳动合同法是以劳动法为母法还是以合同法为母法这是第,后来澄清后大家比较认可的是以劳动法为母法。
总的来说,如果要给法律打分是85分到90分,已经可以了。就刚才我所谈论的,固定期限劳动合同连续签两次,第三次签就必须为不定期。学法律的人稍微动一下脑子就知道这是一个道高一尺魔高一丈的制度。因为劳动者没有办法,用人单位四两拨千斤就可以把这个规避了。但是法律有这个规定总比没有这个规定好的多,因为它为法官行驶自由裁量,为将来你是否存在刻意规避,恶意亵渎法律为法官提供了平台,法官可以判断,因为法官不能造法啊,所以这个法律总体上走到今天这一步有很多都形成了共识,但法律本身存在一些分歧点。举个例子,劳动合同终止。劳动合同终止在劳动法上是这样规定的,劳动合同期限届满和当事人双方约定的终止条件出现。这个显然是按照定期劳动合同的本位来设计的这个制度。这次终止的事由扩大了,而且把约定的条件取消了。为什么呢?因为这是保护劳动者的高明之举。因为经常把解除条件约定到终止条件。本来我们国家劳动合同终止主要是一个客观化的主要以客观事由为背景的终止制度,把主观转化到客观上,大家知道劳动合同终止是没有经济补偿金的,变相的解除转到劳动合同终止环节,免除它的经济补偿金。所以这个劳动合同法向前大大的跨了一步。

谈了这么多,关于这部新的法律在今后能否平衡好劳动者和用人单位之间的关系,让我们拭目以待。